Rechtscharakter der VOB, Neuerungen und Fallstricke – Baurecht

VOB ist die Abkürzung für Vergabe-und Vertragsordnung für Bauleistungen (früher bis 2002 Verdingungsordnung für Bauleistungen).

Sie gliedert sich in ihre drei Teile:

• VOB/A – „Allgemeine Bestimmungen über die Vergabe von Bauleistungen“;
• VOB/B – „Allgemeine Vertragsbedingungen für die Ausführung von Bauleistungen“ und
• VOB/C – „Allgemeine Technische Vertragsbedingungen für Bauleistungen“.

Die VOB existiert bereits seit 1926, seit 1952 in der Trennung der drei Teile, und ist seither 1965, 1973, 1979, 1988, 1990, 1996, 2002 und zuletzt 2006 geändert worden.

Wenngleich der Schwerpunkt unseres heutigen Beitrages auf der VOB/B liegt, sollen zunächst einige Ausführungen zur VOB/A gemacht werden:

Die VOB/A spielt praktisch nur eine Rolle bei der Vergabe öffentlicher Aufträge. Öffentlicher Auftraggeber sind durch Gesetz und Dienstanweisungen verpflichtet, bei öffentlichen Ausschreibungen die Vergabevorschriften der VOB/A zugrunde zu legen. Die VOB/A selbst wiederum verpflichtet die Auftraggeber in § 10 Nr. 1 Abs 2 , die VOB Teile B und C für die Abwicklung der Bauverträge zugrunde zu legen.

Die Änderungen, die die VOB/A 2006 erfahren hat, betrifft nur europaweit auszuschreibende Bauvorhaben bei Überschreitung des Schwellenwertes für Bauvorhaben. Dieser Schwellenwert beträgt derzeit 5 Millionen € (§ 2 Nr. 4 i.Vbdg. m. § 1 der Vergabeverordnung vom 9.1.2001, BGBl. Seite 110) und dürfte deshalb wenig praktische Bedeutung für kleine und mittelständische Betriebe haben.

Zum Rechtscharakter der VOB/B:

Die VOB/B ist keine Rechtsvorschrift und trotz ihrer vielfachen Verwendung noch nicht einmal Handelsbrauch. Sie ist vom Charakter her eine Allgemeine Geschäftsbedingung, vergleichbar mit den Allgemeinen Geschäftsbedingungen für chemische Reinigungen oder der Sparkassen und Banken oder des Anzeigengewerbes. Bis zum Jahr 2002 war sie also eine Allgemeine Geschäftsbedingung im Sinne des AGB-Gesetzes, nach der Schuldrechtsmodernisierung zum 1.1.2000. im Sinne der §§ 305 bis 310 BGB.

Sie ist deshalb für die Vertragspartner nur dann bindend, wenn sie vor oder spätestens bei Vertragsabschluss ausdrücklich in den Vertrag einbezogen wurde, also deren Geltung explizit vertraglich vereinbart wurde.

Nun kann allerdings eine Allgemeine Geschäftsbedingung nur dann Vertragsinhalt werden, wenn vor oder spätestens bei Vertragsabschluß dem anderen Vertragspartner des Verwenders diese AGB bekannten war und er sich in zumutbarer Weise davon Kenntnis verschaffen konnte (§ 305 Abs. 2 BGB).

Es ist jahrzehntelang Rechtsprechung, dass Bauunternehmer, Bauhandwerker, Architekten und Sonstige, die gewerblich damit zu tun haben, Kenntnis von der VOB haben müssen. In diesem Falle ist also die Kenntnissverschaffung durch den Verwenders der VOB entbehrlich. Genauso gefestigte Rechtsprechung ist aber auch, dass gegenüber Privatpersonen die VOB nur dann wirksam Vertragsbestandteil werden kann, wenn spätestens bei Vertragsabschluss dem (privaten) Auftraggeber ein vollständiges Exemplar der VOB ausgehändigt wird. Das gilt zunächst für die 18 Paragrafen der VOB/B, letztlich aber auch für die umfangreichen Allgemeinen Technischen Vertragsbedingungen (ATV) der VOB/C, da diese bei Vereinbarung der VOB/B gemäß § 1 Nr. 1 Satz 2 VOB/B ebenfalls Vertragsbestandteil werden.

Die VOB gilt in ihrer Gesamtheit als ausgewogenes Regelwerk, welche gegenüber dem ansonsten anzuwenden BGB-Werkvertragsrecht für die Auftraggeberseite wie auch für die Auftragnehmer an dieser und jener Stelle Vorteile und Nachteile mit sich bringt. Der bekannteste Nachteil für den Auftragnehmer ist die recht lange zweimonatliche Schlussrechnungsprüfungsfrist des § 16 Nr. 3 VOB/B und der Eintritt der Verzugsfolgen bei Verzug des Auftraggebers gemäß § 16 Nr. 5 Abs. 3 VOB/B – anders als §§ 286 BGB – erst nach dem Setzen einer angemessenen Nachfrist.

Zu den Vorteilen und Nachteilen der VOB/B gegenüber dem BGB-Werkvertragsrecht der §§ 631 bis 651 BGB haben wir in unseren Beitrag „VOB oder BGB? – Zum Rechtscharakter der VOB – Vorteile und Nachteile“ Stellung genommen.

Wird die VOB nicht wirksam in den Vertrag einbezogen, sei es durch Nichtaushändigung gegenüber Privatpersonen spätestens bei Vertragsabschluss oder sei es durch einseitig begünstigende Abänderungen der VOB zugunsten des Verwenders, hat das eine fatale Rechtsfolge: Der Verwender dieser AGB ist einerseits an die ihn benachteiligenden Regelungen gebunden, er kann jedoch die ihn begünstigenden Regelungen nicht in Anspruch nehmen.

Es ist deshalb völlig unverständlich, wenn manche Auftragnehmer (meist Bauhandwerker) auf ihren Vordrucken, z.B. im Angebot oder auf der Rechnung ohne jede Not vermerken: „Es gilt die VOB“. Vorteile, z.B. eine verkürzte Gewährleistungsfrist, können daraus nicht abgeleitet werden, aber statt der Fälligkeit des Werklohnes bei Abnahme wird dem Auftraggeber dadurch eine zweimonatige Schlussrechnungsprüfungsfrist eingeräumt.

Merke: Ein Auftragnehmer sollte gegenüber Privatpersonen die VOB/B von sich aus nicht vereinbaren.

Es kann in der Regel nicht verhindert werden, wenn der Auftraggeber von sich aus auf die Vereinbarung der VOB besteht. Sie wollen schließlich den Auftrag. Aber dann ist der Auftraggeber Verwender dieser AGB und kann sich seinerseits im Falle der Abänderung einzelner VOB-Regelungen nicht mehr auf seine Vorteile berufen, hat aber die ihn betreffenden Nachteile hinzunehmen.

Wenn vorstehend von Abänderung der VOB geschrieben wurde, sind damit Vertragvereinbarungen der VOB gemeint, die für bestimmte Situationen bestimmte Rechtsfolgen vorsehen, beispielsweise das Recht des Auftraggebers zur einseitigen Abänderung des Bauentwurfes gemäß § 1 Nr. 3 VOB/B mit der Rechtsfolge, dass dafür gemäß § 2 Nr. 5 VOB/B eine Preisanpassung verlangt werden kann. Eine Vertragsklausel des Auftraggebers, wonach Vertragsänderungen zu keiner Preisänderung führen, machen damit die Ausgewogenheit der VOB zwischen den Vertragspartnern zunichte und führen zur Inhaltskontrolle sämtlicher Vertragsklauseln und mithin sehr häufig zu deren Unwirksamkeit. Das gilt auch für die häufig anzutreffende Unsitte, dass in Verträgen vorgegeben wird, dass Abschlagszahlungen in Höhe von 90 Prozent der erbrachten Leistungen gefordert werden können. Diese Vertragsklausel ändert § 16 Nr. 1 Abs. 1 Satz 1 VOB/B ab, da dort Abschlagszahlungen in Höhe des Wertes der jeweils nachgewiesenen vertragsgemäßen Leistungen, also 100 Prozent, zu gewähren sind.

Eine besondere Falle für die Auftragnehmer, stellt § 16 Nr. 3 Abs. 2 bis Abs. 5 dar. Wird vom Auftraggeber eine Schlusszahlung geleistet und ausdrücklich darauf hingewiesen, dass die vorbehalte Annahme der Schlusszahlung Nachforderungen ausschließt, ist, wenn das nicht akzeptiert wird, sofortiger Handlungsbedarf angesagt. Es ist nämlich innerhalb von 24 Werktagen nach Zugang dieser Mitteilung ein Vorbehalt über die Schlusszahlung zu erklären und innerhalb weiterer 24 Werktage entweder eine prüfbare Rechnung über die vorbehaltenen Forderungen einzureichen oder, wenn das nicht möglich ist, muss der Vorbehalte eingehend begründet werden. Werden diese Fristen versäumt, braucht später nicht mehr über die Höhe der Forderung gestritten werden. Der „Rettungsanker“ kann in vorstehenden Ausführungen liegen. Die vorgenannten Regelungen über die Ausschlusswirkungen gelten nämlich nur dann, wenn die VOB/B unverändert Vertragsbestandteil wurde,bisher in der Rechtsprechung hieß das, wenn die VOB „als Ganzes“ vereinbarten wurde. Beispielsweise die vorgenannte Beschränkung der Abschlagszahlungen auf 90 Prozent macht die gesamte Regelungsdogmatik der Vorbehaltserklärung unwirksam. Im Zweifel wird Ihnen Ihr baurechtskundiger Anwalt helfen.

Die Änderungen der VOB/B 2006 halten sich in Grenzen und sind inhaltlich nicht so umfangreich, wie bei der vorletzten Änderung im Jahr 2002 im Zusammenhang mit der Schuldrechtsmodernisierung. Dort sind beispielsweise in § 13 Nr. 4 die Gewährleistungsfristen für Bauwerke zu Lasten der Auftragnehmer von zwei auf vier Jahre verlängert worden, sofern nichts anderes vereinbart wurde.

Bei der 2006-Änderung handelt es sich überwiegend um redaktionelle Änderungen und Klarstellungen, die ohnehin durch die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes den letzten Jahren endgültig Rechtspraxis wurden.

Nachstehend werden die einzelnen Änderungen schwerpunktmäßig wie folgt dargestellte:

In den Überschriften und am Ende einzelner Paragrafen wird die gängige Bezeichnung „VOB/A“, „VOB/B“ und „VOB/C“ in Klammern eingefügt.

In § 2 Nr. 7 ist eine der Klarstellung dienende redaktionelle Änderung zum Pauschalvertrag vorgenommen worden. Die bisher von der Rechtsprechung entwickelten auf § 242 BGB gestützten Grundsätze über die Störung der Geschäftsgrundlage als Änderungsgrund für einen Pauschalpreis ist nunmehr auf § 313 BGB gestützt. Der neu eingefügte § 2 Nr. 7 Abs. 2, wonach die Regelungen des § 2 Nr. 4, 5 und 6 auch bei Vereinbarung einer Pauschalsumme gelten sollen, ist inhaltlich gegenüber der bisherigen Rechtslage unverändert. Es geht hierbei um Preisänderungen für vom Auftraggeber selbst übernommene Leistungen, um die Änderung des Bauentwurfs oder die Anordnung von Zusatzleistungen. Es soll hierbei nur klargestellt werden, dass derartige Leistungsänderungen auch Pauschalverträge betreffen.

In § 6 Nr. 6 ist der Rechtsprechung des BGH folgend klargestellt worden, dass im Falle der Baubehinderung Ansprüche des Auftragnehmers auf angemessene Entschädigung gemäß § 642 BGB neben den aus der VOB/B bestehenden Ansprüchen auf Schadenersatz und – bei Vorsatz und grober Fahrlässigkeit auf Anspruch des entgangenen Gewinns – zusätzlich bestehen bleiben, sofern eine schriftliche Baubehinderungsanzeige vorliegt oder eine solche wegen Offenkundigkeit der Baubehinderung entbehrlich ist. Aber auch das ist seit dem BGH-Urteil vom 21.10.1999 und ergänzend vom 13.5.2004 nicht neu.

In § 8 Nr. 2 Abs. 1 ist klarstellend ergänzt worden, dass der Auftraggeber den Vertrag kündigen kann, wenn der Auftragnehmer seine Zahlungen einstellt (das war bisher auch so), aber auch, wenn „von ihm oder zulässigerweise vom Auftraggeber oder einem anderen Gläubiger“ das Insolvenzverfahren beziehungsweise ein vergleichbares gesetzliches Verfahren beantragt ist, ein solches Verfahren eröffnet oder dessen Eröffnung mangels Masse abgelehnt wird. Hier ist im Vergleich zur bisherigen Fassung lediglich klarstellend ergänzt worden, dass es letztlich egal ist, von wem ein zulässiges Insolvenzverfahren beantragt wurde.

Auch die Änderungen in § 13 Nr. 4 hinsichtlich der Gewährleistungsfristen ändert an der bisher Sach- und Rechtslage nichts, sondern dient lediglich der Klarstellung. Es hat insofern Bedeutung, als Streit darüber verhindert werden soll, ob ein aufgetretener Schaden auf einer mangelhaften Leistung des Auftragnehmers oder unzureichender Wartung einer Wartungsfirma beruht. Der Auftraggeber sollte, um die damit verbundenen Unsicherheiten zu minimieren, während der Dauer der Verjährungsfrist dem Auftragnehmer die Wartung der erstellten Anlagen übertragen. Das gilt beispielsweise für Heizungsanlagen.

Wir zitieren § 13 Nr. 4 Absätze 1 und 2 nachstehend und heben die Änderungen kursiv hervor:

• 4. (1) Ist für die Mängelansprüche keine Verjährungsfrist im Vertrag vereinbart, so beträgt sie für Bauwerke 4 Jahre, für andere Werke, deren Erfolg in der Herstellung, Wartung oder Veränderung einer Sache besteht und für die vom Feuer berührten Teile von Feuerungsanlagen 2 Jahre. Abweichend von Satz 1 beträgt die Verjährungsfrist für feuerberührte und abgasdämmende Teile von industriellen Feuerungsanlagen 1 Jahr.
• (2) Ist für Teile von maschinellen und elektrotechnischen/elektronischen Anlagen, bei denen die Wartung Einfluß auf die Sicherheit und Funktionsfähigkeit hat, nichts anderes vereinbart, beträgt für diese Anlagenteile die Verjährungsfrist für Mängelansprüche abweichend von Abs. 1 2 Jahre, wenn der Auftraggeber sich dafür entschieden hat, dem Auftragnehmer die Wartung für die Dauer der Verjährungsfrist nicht zu übertragen; dies gilt auch. wenn für weitere Leistungen eine andere Verjährungsfrist vereinbart ist.

In § 16 Nr. 1 Abs. 1 ist begrüßenswerter Weise ergänzt worden, dass Abschlagszahlungen auf Antrag in möglichst kurzen Zeitabständen „oder zu den vereinbarten Zeitpunkten“ zu gewähren sind, und zwar in Höhe des Wertes der jeweils nachgewiesenen vertragsgemäßen Leistungen einschließlich Umsatzsteuer. Damit ist klargestellt, dass die Vereinbarung von Zahlungsplänen, beispielsweise nach Bautenständen oder bestimmte Summen kalendarisch vereinbart, nicht zu einer Abänderung der VOB führen.

In § 16 Nr. 3 Abs. 1 Satz 2 ist klarstellend aufgenommen worden, dass Einwendungen gegen die Prüffähigkeit der Schlussrechnung innerhalb von zwei Monaten nach Zugang der Schlussrechnung erhoben werden müssen, andernfalls sich der Auftraggeber nicht mehr auf die fehlende Prüffähigkeit berufen kann. Der Bundesgerichtshof hat diese Rechtsgrundsätze bereits mit Urteil vom 27.11.2003 (damals noch beschränkt auf einen Architektenvertrag) und ergänzend mit Urteil vom 23. 9.2004 auf den VOB-Vertrag ausdehnend bereits verbindlich aufgestellt. Ganz neu ist das also nicht.

In § 16 Nr. 3 Abs. 5 Satz 2 ist einer unterschiedlichen Auslegung entgegen gewirkt worden durch die Klarstellung, dass der Fristbeginn für die Begründung des Vorbehalts der Schlusszahlungseinreden „am Tag nach Ablauf der in Satz 1 genannten 24 Werktage“ beginnt. Der Vorbehalt ist also innerhalb von 24 Werktagen nach der schriftlichen Unterrichtung, dass Nachforderungen ausgeschlossen sind, zu erklären und innerhalb weiter 24 Werktage zu begründen oder eine prüfbare Rechnung über die vorbehaltene Forderung einzureichen.

§ 17 Nr. 5 Satz 1 regelt nunmehr klarstellend, dass das Sperrkonto für die Einzahlung des Sicherheitseinbehaltes im bankrechtlichen Sinne ein „Und-Konto“ sein muss, weil nur dadurch die Sicherheit des Auftragnehmers gewährleistet ist, dass dieser eingezahlte Sicherheitsbetrag insolvenzfest ist. In diesem Sinne hatte bereits das Landgericht Leipzig mit Urteil vom 20.4.2001 entschieden. Zu dieser Problematik gedenken wir, zu gegebener Zeit in einem Kurzbeitrag Ihnen einige praktische Hinweise gegeben.

In § 17 Nr. 6 Abs. 1 Satz 2 ist nunmehr den Versuchen einiger Auftraggeber entgegengewirkt worden, bei der Berechnung des vereinbarten Sicherheitseinbehaltes auch die Umsatzsteuer mit in Ansatz zu bringen, obwohl der Auftragnehmer gemäß § 13 b UStG nur eine Nettorechnung erstellte. Ein Sicherheitseinbehalt kann also nur noch in Höhen des vereinbarten Prozentsatzes der Nettorechnung vorgenommen werden

§ 18 Nr. 3 ist neu eingefügt worden, wonach die Vertragsparteien ein Verfahren zur Streitbeilegung vereinbaren können. Die Vereinbarung sollte mit Vertragsabschluss erfolgen. Die Formulierung „sollte“ heißt aber, dass auch später die Vereinbarung eines solchen Verfahrens erfolgen kann. Damit sollen die Vertragsparteien lediglich ausdrücklich darauf hingewiesen werden, dass es neben dem gerichtlichen Verfahren auch andere Möglichkeiten der Streitbeilegung gibt. So ist beispielsweise an ein Mediationsverfahren zu denken, bei der ein Mediator die „Streithähne“ bei einer selbstständigen Lösung der Meinungsverschiedenheiten behilflich ist, ohne selbst Vorschläge zu machen und ohne verbindliche Entscheidungen zu treffen. Darüber hinaus gibt es das Schlichtungsverfahren, in welchem ein Schlichter den Beteiligten unverbindliche Vorschläge zur Streitbeilegung macht und letztlich das Schiedsgutachten oder das Schiedsverfahren, bei denen der Schiedsgutachten oder der oder die Schiedsrichter über den Streitstoff verbindlich entscheiden sollen.

Diese Verfahren haben Vorteile und Nachteile.

Wir glauben, dass für die wenigen inhaltlichen Änderungen der Ausdruck „viel Lärm um wenig “ angemessen ist.

Die Änderungen bleiben hinter den Erwartungen vieler Baujuristen zurück. So gibt es beispielsweise das „Netzwerk Bauanwälte“, bestehend aus 16 großen deutschen Bauanwaltskanzleien, die ergänzenden Vorschläge gemacht. Nun wird aber die VOB vom Deutschen Verdingungsausschuss für Bauleistungen (DVA) fortentwickelt und dieser Ausschuss ist paritätisch zusammengesetzt von Vertretern der Auftraggegeber- und Auftragnehmerseite. Wie in der Politik sind in einer solchen Pattsituation keine großen Schritte zu erreichen zugunsten oder zulasten einer Seite. Deshalb war beispielsweise eine wesentliche Verkürzung der bereits oben beschriebenen Zahlungsfristen nicht zu erreichen.

So sind beispielsweise Abschlagszahlungen, wenn nichts anderes in einem Zahlungsplan oder anderweitig vertraglich vereinbart wurde, erst nach 18 Werktagen nach Zugang der prüfbaren Abschlagsrechnung fällig (§ 16 Nr. 1 Abs. 3 VOB/B). Zahlt der Auftraggegeber nicht fristgemäß, wobei im Streitfalle auch noch das Zugangsdatum bewiesen werden muss, ist erst noch eine Nachfristsetzung gemäß § 16 Nr. 5 Abs. 3 Satz 2 VOB/B erforderlich. Die Folgen des Verzuges, also Verzinsung, Schadenersatz beispielsweise in Form von Rechtsanwaltskosten für die Geltendmachung der Forderung, das Recht auf Einstellung der Arbeiten gemäß § 16 Nr. 5 Abs. 5 VOB/B, treten also allenfalls nach vier Wochen seit Zugang der Abschlagsrechnung auf. Da sind bei kleineren Bauvorhaben die Arbeiten meist bereits abgeschlossen. Abhilfe schafft hier nur ein bereits im Vertrag vereinbarter Zahlungsplan mit konkreten Zahlungsterminen. Praktische Anleitung dazu wollen wir Ihnen später in einem gesonderten Kurzbeitrag vermitteln.

Einige abschließende Bemerkungen zur VOB/C:

Die VOB Teil C sind die Allgemeinen Technischen Vertragsbedingungen für Bauleistungen (ATV) und bestehen aus einer großen Anzahl gewerkespezifischer DIN-Vorschriften. Vorangestellt, gewissermaßen als Klammer für alle diese DIN-Vorschriften, steht die DIN 18299 mit dem Titel „Allgemeine Regelungen für Bauarbeiten jeder Art“.

Diese und jede dieser DIN-Vorschriften der VOB/C ist gegliedert in:

• 0. Hinweise das Aufstellen der Leistungsbeschreibung,
• 1. Geltungsbereich,
• 2. Stoffe und Bauteile,
• 3. Ausführung,
• 4. Nebenleistungen, Besondere Leistungen und
• 5. Abrechnung.

Von besondere praktischer Bedeutung sind die Regelungen in Ziffer 4, jeweils untergliedert in 4.1 „Nebenleistungen“ und 4.2 „Besondere Leistungen“.

Nebenleistungen sind Leistungen, die auch ohne Erwähnung im Vertrag zur vertraglichen Leistung (§ 2 Nr. 1 VOB/B) gehören. Sie sind in der DIN 18299 für alle Bauleistungen, in den anderen DIN-Normen jeweils gewerkespezifisch im Einzelnen genannt.

Besondere Leistungen sind Leistungen, die nicht Nebenleistungen sind und nur dann zur vertraglichen Leistung gehören, wenn sie in der Leistungsbeschreibung besonders erwähnt sind. Auch hier gilt, dass diese in der DIN 18299 für alle Bauleistungen und in den sonstigen DIN-Vorschriften jeweils gewerkespezifisch aufgeführt sind.

Zurück zur Übersicht.