Die schlechte Zahlungsmoral vieler Auftraggeber verleitet Handwerker und Bauunternehmer zunehmend, die Arbeiten einzustellen, wenn gestellte Abschlagsrechnungen nicht beglichen werden. Diese Haltung ist verständlich, aber rechtlich sehr gefährlich. Selbst dann, wenn Abschlagsrechnungen korrekt in Rechnung gestellt wurden, also in der richtigen Höhe und zur richtigen Fälligkeit und der Auftraggeber auch noch korrekt in Verzug gesetzt wurde, was alles schwierig genug ist, hat der Auftraggeber stets ein Zurückbehaltungsrecht gemäß § 320 BGB, falls an der in Rechnung gestellten Leistung Mängel vorhanden sind. In einem solchen Fall steht dem Auftraggeber ein Zurückbehaltungsrecht in Höhe der mindestens dreifachen voraussichtlichen Mängelbeseitigungskosten zu. Das Problem besteht darin, dass der BGH mehrfach entschieden hat (zuletzt Urteil vom 23.05.2003, NJWRR 2003, 1318 = IBR 2003, 464), dass dieses Recht unabhängig davon besteht, ob der Auftragnehmer von diesen Mängeln Kenntnis hat oder nicht. Also auch dann, wenn der Auftragnehmer wegen Nichtzahlung die Arbeiten einstellt, ggf. später den Vertrag wegen Nichtzahlung kündigt, kann der Auftraggeber in einem eventuellen Nachfolgeprozess die Einrede der Mangelhaftigkeit der Leistung erheben. Wenn die behaupteten Mängel bewiesen werden können, kann sich sehr schnell herausstellen, dass die Arbeitseinstellung rechtswidrig war und sodann drohen dem Unternehmer Schadenersatzansprüche, obwohl er bei Kenntnis der behaupteten Mängel diese beseitigt oder die Arbeiten nicht eingestellt bzw. den Vertrag nicht gekündigt hätte.
Diese Rechtslage ist unbefriedigend und von Baurechtlern intensiv kritisiert worden. Es existiert ein Urteil des OLG Celle vom 24.02.1999 (NJW-RR 2000,234 = IBR 1999, 563), wonach entschieden wurde, dass doch vom Auftraggeber zumindest verlangt werden müsse, Mängel substantiiert vorzutragen, um den Auftraggeber in die Lage zu versetzen, diese zu beseitigen, sofern sie vorhanden sind. Widrigenfalls könne der Auftragnehmer wegen erheblicher Störung des Vertrauensverhältnisses aus wichtigem Grund kündigen. Mit dieser Auffassung ist das OLG jedoch bislang allein geblieben.
Der sicherere Weg zur Beendigung eines Vertragsverhältnisses wegen Nichtzahlung fälliger Abschlagsrechnungen ist das Instrumentarium des § 648 a BGB, also die Forderung einer im Vertrag nicht vereinbarten Sicherheit (Bauhandwerkersicherung).