Jeder weiß, dass Schwarzarbeit verboten ist, zudem auch noch wirtschaftlich und strafrechtlich riskant, und dennoch ist dieses Phänomen nur schwer auszurotten.

Schwarzarbeitsverträge sind nichtig, wenn beide Vertragspartner gegen das Schwarzarbeitsgesetz (SchwArbG) verstoßen haben und sogar dann, wenn nur ein einseitiger Verstoß des Leistenden vorliegt, dessen Auftraggeber diesen Gesetzesverstoß jedoch kennt und bewusst zu seinem Vorteil ausnutzt (§ 134 BGB i.V.m. §§ 1, 2 SchwArbG).

Die zivilrechtlichen Folgen daraus sind aufgrund der Nichtigkeit des Vertrages, dass der Auftragnehmer keinen Werklohnanspruch aus diesem Vertrag geltend machen kann und der Auftraggeber keine Gewährleistungsansprüche hat. Der Auftragnehmer kann in diesem Falle lediglich die (schwächeren) Ansprüche aus ungerechtfertigter Bereicherung geltend machen, also Anspruch auf Wertersatz in Höhe der ortsüblichen und angemessenen Preise, höchstens jedoch die (nichtige) Schwarzarbeitervergütungsabrede. Dazu kommen noch Abzüge für eventuell bereits bekannte vorhandene Mängel und ein pauschaler Abzug in Höhe von 7,5 bis (eher) 15 Prozent der Auftragssumme für die verlustigen Gewährleistungsansprüche.

Die Ordnungswidrigkeitsstrafen und gegebenenfalls sogar die Strafe wegen Steuerhinterziehung “fressen” in der Regel diesen verbleibenden Anspruch auf, wenn überhaupt, so dass der Schwarzarbeiter beschäftigende Unternehmer mehr gezahlt als verdient hat.

Hat der Auftraggeber von der Schwarzarbeit nichts gewusst und nach Vertragsabschluss erfahren, dass der Auftragnehmer ihn über das Vorhandensein seiner Gewerbeanmeldung und der Eintragung in die Handwerkerrolle arglistig getäuscht hat, hat er die Wahl, ob er auf Grund vorgenannter Erläuterung zur Schwarzarbeit sich mit den genannten Rechtsfolgen begnügt oder ob er den Vertrag wegen arglistiger Täuschung anficht.

Ficht er den Vertrag an, treten die oben genannten Rechtsfolgen der Nichtigkeit des Vertrages ein. Ficht er den Vertrag nicht an, wozu er nicht verpflichtet ist, verbleibt es beim vertraglich vereinbarten Werklohnanspruch und bei der Aufrechterhaltung der Gewährleistungsansprüche und sonstigen vertraglichen Vereinbarungen. In diesem Sinne entschied das Kammergericht Berlin mit Urteil vom 17.07.2006 – 24 U 374/02. Dieses Urteil ist vom Bundesgerichtshof mit Beschluss vom 11.01.2007, VII ZR 166/06, bestätigt worden.

Ein Unternehmer erbrachte Bauleistungen mangelhaft. Zur Abwehr von Mängelansprüchen berief er sich auf die Nichtigkeit des Vertrages auf Grund der gesetzwidrigen “Ohne-Rechnung-Abrede”. Zu Unrecht, wie der BGH mit zwei Urteilen vom 24.04.2008 – VII ZR 42/07 und VII ZR 140/07- entschied. Der Unternehmer verstößt mit dieser Argumentation gegen Treu und Glauben und haftet für seine mangelhafte Leistung.

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