Es kommt in der Praxis nicht selten vor, dass Auftraggeber leichtfertig Mängelrügen erteilen und damit Auftragnehmer zu manchmal kostenträchtigen Mängeluntersuchungen veranlassen.
Stellt sich heraus, dass die Mängelrüge ungerechtfertigt war, also Mängel am Werk des Auftragnehmers nicht vorlagen, kann der Auftragnehmer dem Auftraggeber die dadurch entstehenden Untersuchungskosten berechnen und diese erforderlichenfalls gerichtlich durchsetzen. Voraussetzung dafür ist, dass er vorher dem Auftraggeber ankündigt, dass der die notwendigen Kosten der Überprüfung in Rechnung stellen wird.
Das OLG Karlsruhe hat mit Urteil vom 13.05.2003 einen Auftraggeber zur Zahlung einer üblichen Vergütung nach Maßgabe der §§ 631, 632 II BGB verpflichtet. Es hat einen konkludenten Werkvertragsabschluss angenommen, weil der Auftraggeber die Tätigkeit des Auftragnehmers in Anspruch genommen hat und nach der Vergütungsankündigung und auch während der Überprüfung der Durchführung der Überprüfung nicht bekundet hat, dass er einen solchen Vertragsabschluss nicht wünscht. Die Abrechnung des Auftragnehmer erfolgte auf Stundenlohnbasis.
Ähnlich entschieden haben auch früher das LG Hamburg am 05.03.1992 und das OLG Celle am 08.05.2002, anders das OLG Düsseldorf am 18.12.1999, welches einen solchen Anspruch nur sehr ausnahmsweise zubilligt.
Eine besondere Konstellation hat das Landgericht Leipzig am 04.11.2005 entschieden. Der Auftraggeber reklamierte bei seinem Generalunternehmer einen Mangel, dieser leitete die Mängelrüge seinem Nachunternehmer (Subunternehmer) weiter. Der Mangel
war nicht auf seine Tätigkeit zurückzuführen, sondern vom Auftraggeber selbst verursacht. Der NU hat keinen Anspruch gegen seinen Auftraggeber (dem GU) wegen der Aufwendungen der Untersuchung. Es ist kein Vertrag über die Beseitigung der Verstopfung zu Stande gekommen. Auch scheidet ein Anspruch aus ungerechtfertigter Bereicherung und Geschäftsführung ohne Auftrag (GoA) aus. Einen solchen Anspruch aus GoA könnte der NU aber gegenüber dem Bauherrn geltend machen.